Dr. Jurídico

Direito Eleitoral - Consultas - TSE
Propaganda Eleitoral

Item: Notícias
Data: 12/08/2008
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RESOLUÇÃO Nº 22.832 DE 10.06.2008 - DJU 06.08.2008 CONSULTA Nº 1.477 - CLASSE 5ª - BRASÍLIA - DISTRITO FEDERAL. Relator: Ministro Ari Pargendler. Redator para a resolução: Ministro Joaquim Barbosa. Consulente: José Fernando Aparecido de Oliveira, deputado federal. Advogados: Juliano Ricardo de Vasconcelos Costa Couto e outra. Consulta. Propaganda eleitoral, via internet ou por outros meios eletrônicos de comunicação. Multiplicidade de questões. Solução caso a caso. Consulta não conhecida. Questionamentos múltiplos elaborados de maneira esmiuçada e ampla ou que incidam em caso concreto não merecem conhecimento. Resolvem os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por maioria, não conhecer da consulta, nos termos do voto do Ministro Joaquim Barbosa. Brasília, 10 de junho de 2008. CARLOS AYRES BRITTO - PRESIDENTE JOAQUIM BARBOSA - REDATOR PARA A RESOLUÇÃO RELATÓRIO E VOTO (vencido) Em regra, como se vê, a propaganda eleitoral pela Internet está subordinada ao regime jurídico estabelecido para os demais meios de comunicação; dela excepciona-se a norma do art. 18, a cujo teor \'\'a propaganda eleitoral na Internet somente será permitida na página do candidato destinada exclusivamente à campanha eleitoral\'\'. De início, uma observação: está em curso um projeto de alteração do art. 18, para suprir evidente omissão do texto, a de que nele deixou de constar que o partido político poderá no respectivo sítio fazer a propaganda eleitoral de seus candidatos. 2. Lêem-se nos jornais, escutam-se na rádio e na televisão comentários críticos tanto em relação à regra (a do regime jurídico único da propaganda eleitoral para todos os meios de comunicação), quanto à exceção (a de que a propaganda eleitoral só pode ser feita na página do candidato). A Internet - afirmam - foi criada e se desenvolve sob o signo da liberdade; qualquer restrição a respeito impede a livre manifestação do pensamento (CF, art. 5º, IV) e da comunicação (CF, art. 5º, IX), a inviolabilidade da correspondência (CF, art. 5º, XII) e o acesso às informações (CF, art. 5º, XIV). Além disso, a proibição dessa modalidade de propaganda eleitoral é de difícil fiscalização, e afasta os jovens da vida política. Essas objeções serão examinadas a seu tempo. 3. Antes, convém que se dê notícia das relações entre liberdade e Internet, e das conseqüências que o mau uso dessa liberdade pode trazer para sociedade e, especificamente, para a disputa política. \'\'Institucionalmente\'\'- escreve Manuel Castells: \'\'o fato de a Internet ter se desenvolvido nos Estados Unidos significou que surgiu sob a proteção constitucional da livre expressão imposta pelos tribunais americanos. Como o backbone da Internet global baseava-se em grande parte nos Estados Unidos, qualquer restrição a servidores em outros países podia em geral ser contornada por re-roteamento através de um servidor dos EUA. Sem dúvida, autoridades num dado país podiam detectar os beneficiários de certos tipos de mensagem exercendo suas capacidades de vigilância, e depois punir os infratores segundo suas leis, como dissidentes chineses experimentaram muitas vezes. No entanto, o processo de vigilância/punição era trabalhoso demais para ser econômico em grande escala, e, de todo modo, não detinha a comunicação pela Internet, simplesmente a sujeitava a penalidades. A única maneira de controlar a Internet era não estar nela, e isso logo se tornou um preço alto demais a pagar para países do mundo inteiro, em termos tanto de oportunidades de negócios quanto de acesso a informação global. Nesse sentido a Internet solapou decisivamente a soberania nacional e o controle do Estado. Mas só pôde fazer por causa da proteção judicial que recebeu no núcleo de seu backbone global, os EUA. De fato, apesar de todos os seus discursos sobre a Internet e a liberdade, o Congresso dos EUA e a administração Clinton tentaram se armar de meios legais para controlá-la. Afinal, o controle da informação foi a essência do poder do Estado ao longo da história, e os EUA não são exceção. É por isso que um dos valores exemplares da Constituição norte-americana é precisamente situar o direito à livre expressão como a Primeira Emenda à Constituição. Em sua tentativa de exercer controle sobre a Internet, o Congresso e o Departamento de Justiça americanos usaram um argumento que nos impressiona a todos: a proteção das crianças contra as perversidades sexuais que vagam pela rede. Foi inútil. No dia 12 de junho de 1996, um tribunal federal dos EUA na Pensilvânia declarou o Communications Decency Act de 1995 inconstitucional, afirmando: \'Assim como a força da Internet é o caos, assim a força da liberdade depende do caos e da cacofonia da expressão livre que a Primeira Emenda protege\' (citado em Lewis, 1996). Esse \'direito constitucional ao caos\' foi confirmado pela Suprema Corte, em 26 de junho de 1997. Uma nova tentativa da administração Clinton para permitir ao governo censurar a Internet, o Child On-Line Protection Act de 1998, foi novamente derrubada em junho de 2000 pelo Tribunal de Apelação dos EUA na Filadelfia\'\' (A Galáxia da Internet, Jorge Zahar Editor, Rio de Janeiro, 2003, p. 139/140). A propósito da política, escreveu John B. Thompson: \'\'Nas décadas mais recentes a abrupta proliferação de formas midiáticas de comunicação ajudou a assegurar que aqueles que querem usar o escândalo como uma arma política irão provavelmente encontrar algum fórum midiático onde as revelações e alegações podem ser apresentadas à arena pública. Organizações políticas, ou quase políticas, e grupos de interesse podem produzir seus próprios produtos midiáticos na forma de revistas, folhetos e, cada vez mais, pela internet; a proliferação de formas midiáticas de comunicação lhes dá a possibilidade de se tornarem organizações para-midia, que poderão intervir diretamente em algum setor de domínio público. Essas organizações para-mídia podem também ajudar a dar forma aos conteúdos dos principais meios noticiosos juntando informação ou produzindo alegações que podem alimentar os meios mais estabelecidos (quando os próprios meios não as buscarem). O principal fator inibidor hoje não é a falta de fóruns apropriados, mas, ao contrário, a ameaça de calúnia ou outras sanções legais (por exemplo, na Inglaterra, a instauração de processo através do Official Secrets Act). Portanto, não é de se surpreender que as revelações ou alegações iniciais apareçam, muitas vezes, em publicações pequenas ou mais marginais, tais como a revista satírica britânica Private Eye, que vive à beira do limite em termos das possibilidades de ser processada por calúnia, nem é de se surpreender que a internet, com sua relativamente arcaica estrutura legal, tenha se mostrado um lugar popular para a divulgação de informação ou para produzir alegações que são escandalosas (ou possivelmente escandalosas) - \'O Escândalo Político - Poder e visibilidade na era da mídia\', Editora Vozes, Petrópolis, 2002, p. 111/112. Na mesma linha, Manuel Castells dá conta de que: \'\'A fronteira entre mexerico, fantasia e informação política valiosa fica cada vez mais difusa, complicando assim ainda mais o uso da informação como arma política privilegiada na Internet. Assim, por enquanto, em vez de fortalecer a democracia promovendo o conhecimento e a participação dos cidadãos, o uso da Internet tende a aprofundar a crise da legitimidade política ao fornecer uma plataforma de lançamento mais ampla para a política do escândalo\'\' (op cit., p. 130). A experiência dos países desenvolvidos recomenda, portanto, algum controle a respeito da propaganda eleitoral na Internet. 4. Há em torno da respectiva regulação uma série de mal a) A proibição da propaganda eleitoral na Internet se choca com a liberdade de expressão garantida constitucionalmente. A propaganda eleitoral pode e deve ser disciplinada, para garantir a igualdade entre os candidatos a cargos eletivos. O art. 45, § 2º, da Lei nº 9.504, de 1997 é expresso no sentido de que as normas atinentes à propaganda na rádio e na televisão \'\'aplicam-se aos sítios mantidos pelas empresas de comunicação social na Internet e demais redes destinadas à prestação de serviços de telecomunicações de valor adicionado\'\'. Dir-se-á que os demais sítios, aqueles mantidos por outras empresas e por particulares, estariam fora do âmbito da norma. A objeção é ingênua; desconhece, primeiro, que na época da edição da Lei nº 9.504, de 1997, o desenvolvimento da Internet era outro, e, depois, que, admitindo-se a propaganda em outros sítios, estar-se-ia institucionalizando os chamados laranjas, e assim a fraude. b) A proibição da propaganda eleitoral na Internet contraria o princípio da reserva legal. No julgamento da ADI nº 2.287-3, GO, o eminente Ministro Néri da Silveira já deu resposta a essa contestação. Quando se trata do processo eleitoral, não se pode falar no \'\'princípio segundo o qual ninguém pode ser obrigado a fazer ou não fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Esse princípio não está em causa aqui, à evidência, porque, de forma contrária, deveríamos admitir que, no processo eleitoral, tudo aquilo que não está expressamente previsto em lei, poderia ser utilizado\'\'. c) A proibição da propaganda eleitoral na Internet atenta contra a liberdade de comunicação. A liberdade de imprensa constitui garantia constitucional, e os jornalistas - ou qualquer do povo - podem evidentemente manifestar sua opinião, inclusive sobre o comportamento de candidatos. Tudo o que melhore a informação dos eleitores é útil para o aperfeiçoamento da vida política nacional. Quid, se em época de eleições a opinião de um jornalista, ou de quem quer que seja, veiculada pela Internet, encarna num candidato todas as virtudes, e no outro a soma de todos os defeitos? Salvo melhor juízo, dois são os princípios que devem ser cotejados no caso: um, o de que a liberdade de imprensa é elemento indispensável à democracia; outro, o de que o Estado pode podar-lhe os excessos, principalmente quando o meio utilizado para esse efeito transmite mais do que idéias. Só o exame do caso concreto poderá extremar a opinião da propaganda eleitoral, adotando-se, para esse efeito, quando se trata de um texto, o critério utilizado em relação aos jornais. O jornal é a mídia apropriada para a divulgação de idéias, e o respectivo leitor o lê para conhecê-las e avaliá-las. O leitor tem um papel ativo: adquire o jornal, lê, concorda e discorda. O mesmo se passa como o texto veiculado na Internet. A liberdade, nesse campo, é a mais ampla, salvo se afrontar outra garantia ou princípio constitucional. Se, todavia, trata-se de som armazenado na Internet, a situação é outra, assimilando-se a do rádio. O rádio é um meio de comunicação de massas, e se por meio dele se propagam idéias, também se transmitem emoções, que unem, por um laço muito próximo, quem fala e quem escuta. A audição é passiva, e por isso a influência da fala é muito maior do que a da escrita. Nesse âmbito, a liberdade de imprensa tem outro contexto, e os excessos devem ser podados sempre que comprometam o processo eleitoral, porque a liberdade de comunicação não é um fim em si, deve servir ao regime democrático. d) A proibição da propaganda eleitoral na Internet atenta contra a inviolabilidade da correspondência. A garantia constitucional da inviolabilidade da correspondência visa assegurar que ninguém, antes do destinatário, tenha acesso ao respectivo conteúdo. Nada tem a ver com a proibição da propaganda eleitoral por meio de spam, a mensagem indesejável, aquela que é enviada a centenas ou milhares de pessoas pelo candidato a cargo eletivo ou por alguém em benefício dele. As mensagens pessoais manifestando apoio a candidato a cargo eletivo, quando são transmitidas mediante e-mail entre pessoas que se comunicam ordinariamente por esse meio, evidentemente têm o caráter de cartas e não estão proibidas. e) A proibição da propaganda eleitoral na Internet afasta os jovens da vida política. A afirmação parte de uma petição de princípio, porque não se sabe se, no período em que a propaganda eleitoral é permitida, os jovens desviariam a atenção dos temas que circulam nas comunidades virtuais para discutir o processo eleitoral. Admitida a premissa, uma observação: quando se trata de eleitores jovens, deve-se ter presente que alguns têm capacidade eleitoral, mas são irresponsáveis penalmente (os menores de 18 anos). Os riscos, então, ao processo eleitoral são maiores. Aqueles que, se permitida a propaganda eleitoral na Internet, viessem a denegrir a reputação de candidatos não seriam penalmente puníveis. Outros poderão servir de laranjas para propósitos escusos. f) O A propaganda eleitoral na Internet é inevitável, porque a Justiça Eleitoral não poderia fiscalizar a movimentação de 1 milhão e 500 mil sítios, nas 24 horas do dia, nos 5 mil e 500 municípios brasileiros. À base dessa premissa, não se pode proibir o uso de drogas (maconha, cocaína, crack, heroína, etc.), porque, a despeito da ação das autoridades encarregadas da repressão, ele acontece, e aparentemente cresce. O cumprimento das normas é sempre fiscalizado de modo seletivo. Por exemplo, nos aeroportos, os fiscais aduaneiros não abrem as bagagens de todos os passageiros vindos do exterior, recorrem ao método da amostragem. É da natureza das coisas que a repressão não alcance todas as infrações, mas nem por isso deixa de ser legítima a atuação do Estado nos casos identificados. No processo eleitoral, a fiscalização conta, além da Justiça Eleitoral e do Ministério Público, com a participação dos atores do processo eleitoral, partidos políticos e candidatos a cargos eletivos, que têm legitimidade para articular representações. 5. À vista desse entendimento, respondem-se negativamente às seguintes perguntas, declarando prejudicadas outras: \'\'E-mail marketing (É a utilização do e-mail como ferramenta de marketing direto). a) Considera-se regular a propaganda eleitoral realizada por correio eletrônico, autorizando os candidatos a enviar mensagens eletrônicas de divulgação de sua plataforma eleitoral? Resposta negativa. b) Pode-se fazer uso de listas de endereços eletrônicos coletados sem autorização do usuário? Resposta prejudicada. c) Permite-se tão-somente (sic) a campanha por e-mail marketing baseada na permissão do usuário? Resposta prejudicada. d) Qual mecanismo se considera válido para submeter à aceitação expressa do usuário? Resposta prejudicada. e) Deve a mensagem veiculada pelo candidato conter obrigatoriamente recurso eficiente para descredenciamento pelo usuário? Resposta prejudicada. Banner (É criado para atrair o usuário a um site por meio de um link, sendo mostrado toda vez que uma página que o contém é aberta). a) Pode o banner ser veiculado em sites de notícias, provedores de conteúdo, páginas de grupo de discussão eletrônico, em comunidades virtuais, msn, blogs, revistas eletrônicas e em mensagens enviadas por grupo de discussão? Resposta negativa. b) Pode ser veiculado em páginas eletrônicas de empresas de comunicação social referidas no art. 45, § 3º, da Lei nº 9.504/97? Resposta negativa. c) É considerado válido o redirecionamento da página onde o banner está publicado para a página do candidato, registrada tanto sob o domínio \'\'can.\'\', assim como em outras terminações? Resposta negativa. d) Admite-se a publicação em qualquer formato ou deve se limitar a uma resolução máxima? Resposta prejudicada. e) Pode o banner se apresentar sob a forma de pop-up? Resposta prejudicada. Blog (É uma página pessoal, na qual o titular desenvolve assuntos e deixa aberto um mural para que os visitantes manifestem sua opinião). a) Está autorizada a criação de blogs de campanha de candidatos? Resposta negativa. b) Permite-se a veiculação de entrevistas e material publicitário de candidatos em blogs de terceiros? Resposta negativa. c) Permite-se a veiculação de entrevistas e material publicitário de candidatos em blogs de terceiros? Resposta negativa. Link patrocinado em site de busca a) Autoriza-se a concentração de links patrocinados, exibidos em sites de busca, para publicidade do candidato? Resposta negativa. Redes sociais a) É facultado ao candidato a criação de comunidades de apoio on line? Resposta negativa. b) Autoriza-se a criação de diretório virtual de partido político e birô eleitoral do próprio candidato na rede social interativa do Second life? Resposta negativa. c) Podem ser distribuídos nesse espaço virtual camisetas do partido e do candidato, material de propaganda partidária, plataforma eleitoral do candidato e santinho eletrônico? Resposta negativa. d) Admite-se a contratação de avatares (personagens virtuais) para prestação de serviços na sede virtual? Resposta negativa. Páginas eletrônicas a) Permite-se o registro pelo candidato de domínios de primeiro nível registrados sob as terminações \'\'blog.br, flog.br e vlog.br\'\'? Resposta negativa. b) Permite-se a inserção de links da página do candidato em sites de terceiros, constituindo atalho ou redirecionamento ao domínio registrado pelo candidato? Resposta negativa. Sala de bate papo a) Permite-se a reprodução do chat ocorrido em páginas de terceiros na página eletrônica do candidato? Resposta negativa. b) A participação pode ocorrer em páginas de provedores de acesso, de provedores de conteúdo, sites de notícias, blogs de terceiros ou do candidato, bem como em sites que configurem extensão digital de empresas de comunicação? Web TV (É o sinal da televisão sendo recebido via Internet). a) Faculta-se ao candidato a possibilidade de contratar inserções publicitárias veiculadas durante a programação de Web TVs? Resposta negativa. b) Faculta-se ao pré-candidato a realização de propaganda intrapartidária, na quinzena anterior à escolha do partido através da Web TVs? Resposta negativa. Web Rádio (É o sinal do rádio sendo transmitido via Internet) a) Faculta-se ao candidato a possibilidade de contratar inserções publicitárias veiculadas durante a programação de web rádios? Resposta negativa. b) Faculta-se ao pré-candidato a realização de propaganda intrapartidária, na quinzena anterior à escolha do partido, em web rádios? Resposta negativa. Telemarketing a) Permite-se o uso dos serviços de telemarketing como ferramenta de aproximação do candidato através da telefonia fixa ou celular? Resposta negativa. Serviço de mensagens curtas a) Permite-se a veiculação de propaganda eleitoral através de sms - serviço de mensagens curtas, conhecido como torpedo - enviadas a telefones celulares? Resposta negativa. 6. Como corolário disso, respondem-se positivamente as seguintes perguntas: Banner a) Essa eg. Corte revigora o entendimento adotado no RESPE nº 18.815/2002, quanto a proibição da forma publicitária de propaganda eleitoral eletrônica através do recurso do banner? Resposta positiva. Páginas eletrônicas b) Através de sua página eletrônica, ou em página de terceiros, pode o candidato veicular pesquisa de intenção de voto? Resposta positiva, desde que a pesquisa tenha sido processada de acordo com a Resolução TSE nº 22.623, de 2008. Direito de resposta a) Garante-se ao candidato direito de resposta a matéria veiculadas por provedores de conteúdo, portais de notícias e páginas eletrônicas de terceiros? Resposta positiva, desde que veiculadas no período da propaganda eleitoral e que possam ser identificadas como tal. 7. Muitas das indagações têm um tema comum, aquele que diz respeito à responsabilidade pessoal dos candidatos a cargos eletivos por atos de terceiros. O princípio geral, nesse âmbito, é o de que, quem não pode praticar um ato em nome próprio, não pode fazê-lo por meio de terceiro. Sempre, portanto, que se provar que o ato foi praticado a mando ou com o consentimento dele, o candidato a cargo eletivo responde solidariamente. É assim que voto. ESCLARECIMENTO O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Senhor Presidente, eu tenho algumas questões. A lei tem disposição a respeito do assunto, quer dizer, não temos liberdade para estabelecer qualquer critério de uso da Internet nas eleições, como, aliás, comenta-se muito na imprensa, que o TSE vai fazer ou vai deixar de fazer isso na Internet. Não é bem assim, pois a lei assenta que as disposições do art. 45, que trata de propaganda eleitoral no rádio e na televisão, se aplicam aos sítios mantidos etc. Mas acredito que precisamos delimitar bem qual é o alcance desse artigo. Art. 45 [...] § 3º As disposições deste artigo aplicam-se aos sítios mantidos pelas empresas de comunicação social na Internet e demais redes destinadas à prestação de serviços de telecomunicações de valor adicionado. O objetivo desse artigo foi alcançar as empresas de comunicação social, dos jornais, televisão etc. O problema que vejo é quando Vossa Excelência diz que não pode haver a propaganda por e-mail. O SENHOR MINISTRO ARI PARGENDLER (relator): Não pode. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Tenho certa dificuldade em enquadrar isso nesse parágrafo, porque, se o próprio candidato resolver mandar cinco mil e-mails, por exemplo, não estará violando esse § 3º. Com que base podemos dizer que não é possível fazer essa propaganda? Ele pode fazer dez milhões de panfletos e entregar na rua e não pode mandar e-mail? Embora considere altamente inconveniente, pois imagino como ficará a caixa de entrada de todo mundo. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Basta bloqueá-los. Existe o filtro. O SENHOR MINISTRO ARI PARGENDLER (relator): O meu ponto de vista é o seguinte: o que se autoriza é a comunicação, como resultado da liberdade de comunicação entre as pessoas que têm alguma relação. Esse spam - não quis entrar nesse assunto - é disciplinado até pela Anatel. Não sei se poderíamos entrar nesse ponto sem colidir com a regulamentação da Anatel a respeito do assunto. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Mas falaríamos do ponto de vista eleitoral. O SENHOR MINISTRO ARI PARGENDLER (relator): Realmente o e-mail, como correspondência... O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: O candidato não pode mandar uma carta para a sua casa? O SENHOR MINISTRO ARI PARGENDLER (relator): Pode. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Então, por que não pode mandar um e-mail? O SENHOR MINISTRO ARI PARGENDLER (relator): A carta, posso abrir ou não. O SENHOR MINISTRO CAPUTO BASTOS: Tem-se como apurar para quantas pessoas foi distribuído aquilo? O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: O problema aqui é outro. O SENHOR MINISTRO CAPUTO BASTOS: Senão pode-se cair naquela hipótese do abuso do poder econômico do artigo 22: excesso de uso de meio de comunicação social. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Mas nesse não se trata de proibir o e-mail, é apurar o uso. O SENHOR MINISTRO CAPUTO BASTOS: Mas temos como saber, por exemplo, a quantidade distribuída? Caio numa situação de desconhecimento técnico absoluto. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Há, inclusive, meio de omitir a quantas pessoas. O SENHOR MINISTRO CAPUTO BASTOS: Mas o provedor, por exemplo, pode informar isso? O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Tecnicamente, acredito que pode. Agora, é uma complicação enorme. É igual a esse problema que está havendo do google, do orkut etc. No final das contas, pode-se descobrir quem mandou os conteúdos. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): Peço vênia aos eminentes ministros, a partir de Sua Excelência, o relator, Ari Pargendler, para agitar uma idéia que talvez preceda toda essa discussão. A minha tendência é ver na rede mundial de computadores, na Internet, um espaço, digamos assim, aprioristicamente interditado ao passo regulador do Estado; resolvendo-se aqui e ali um abuso patente e teratológico, pelas vias comuns de Direito Civil e de Direito Penal. A minha tendência é excluir a Justiça Eleitoral de qualquer intento regulador ou controlador do uso da Internet. Seria, para mim, a maximização mesmo da liberdade de comunicação, ou, como dizem os portugueses, liberdade de informar, de se informar e de ser informado: o Estado ter um espaço interditado, um espaço de regulação e de controle absolutamente interditado para ele, pelo menos no plano eleitoral. Fiz algumas leituras, algumas pesquisas e colhi opiniões mais ou menos assim: \'\'O TSE vem tratando a Internet como se fosse mídia convencional. Na resolução sobre propaganda eleitoral, a rede mundial de computadores é equiparada às emissoras de rádio e de televisão, que são concessionárias de serviço público\'\'. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: A lei fala isso. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): Vossa Excelência poderia ler a lei, por favor? O SENHOR MINISTRO CAPUTO BASTOS: É o artigo 45. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Foi isso que comecei dizendo, que temos de ver qual é o alcance; mas a lei expressa isso. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): Vossa Excelência poderia ler, por favor? O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: O artigo 45 da Lei nº 9.504/97 traz vedações para as emissoras de rádio e televisão. O § 3º diz: Art. 45 [...] § 3º As disposições deste artigo aplicam-se aos sítios mantidos pelas empresas de comunicação social na Internet e demais redes destinadas à prestação de serviços de telecomunicações de valor adicionado. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): Mas só as empresas de comunicação social. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Para mim, há duas questões: uma é ver o alcance desse parágrafo; outra, quando o eminente Ministro Ari Pargendler dispõe que a empresa de comunicação não pode ter um sítio na Internet e fazer tudo isso aqui que é proibido, e diz que nenhum outro site pode fazer isso, estou de pleno acordo. Porque a coisa mais fácil do mundo é criar um site. O SENHOR MINISTRO ARI PARGENDLER (relator): Aqui digo assim: \'\'a objeção é ingênua\'\'. Primeiro lugar: desconhece que, na época da edição da Lei nº 9.504/97, o desenvolvimento da Internet era outro. Ninguém podia imaginar, naquela época, que qualquer pessoa pudesse criar um site, porque era algo muito sofisticado. SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: No Brasil, Ministro? SENHOR MINISTRO ARI PARGENDLER (relator): Sim, refiro-me ao Brasil. Estamos tratando de eleição municipal. SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Mas a rede é mundial. Havia pessoas no Brasil que já acessavam a rede naquela época. Sabiam das potencialidades. O SENHOR MINISTRO ARI PARGENDLER (relator): Mas aqui era muito incipiente. E depois, admitindo-se a propaganda em outros sítios, estar-se-ia institucionalizando os chamados \'\'laranjas\'\', e, assim, a fraude. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Nesse caso, sim, haveria. Se não fosse proibido, seria contra-senso, ou seja, todo mundo pode fazer, menos as emissoras. O SENHOR MINISTRO ARI PARGENDLER (relator): Menos elas. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): Retomarei meu discurso. Eu me louvo muito na Constituição brasileira. Sou estudioso da Constituição e tenho essa inflexão metodológica. Não sei raciocinar juridicamente a não ser a partir da Constituição. Nela encontro a mais solene exaltação da liberdade de comunicação, de expressão, de inviolabilidade do sigilo da correspondência, coisas assim. Art. 5º [...] IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; A Internet - já se comenta até a vida contemporânea internetizada - é o locus, o espaço, digamos assim, mais popular e mais barato de comunicabilidade, privilegiando o espaço da privacidade, da comunicação entre pessoas privadas. Para me inteirar melhor sobre o tema, fiz umas pesquisas e encontrei as seguintes afirmativas: \'\'A grande diferença da Internet para outras mídias é que ela tem um enorme potencial democratizador, porque não exige recursos financeiros para servir de instrumento a difusão de idéias\'\'. Não só de idéias, mas também de opiniões, debates, teorias, doutrinas, percepções. Em uma campanha eleitoral, isso significa que a sua ampla utilização pode, em tese, enfraquecer a influência do poder econômico e contribuir para o equilíbrio na disputa eleitoral. O Professor da Cásper Libero e ex-membro do comitê gestor da Internet, Sérgio Amadeu, diz que, quanto mais a rede mundial de computadores for usada em uma eleição, menor será o poder dos formadores de opinião. Os formadores de opinião tradicionais: de rádio, de televisão e de jornal. Em outras palavras, a Internet permitiria arejamento político. No Brasil, os grandes blogs ainda estão associados aos grandes grupos de mídia. Isso é verdade. Entretanto, a Internet tem o potencial de viabilizar o surgimento de uma nova liderança ou de novas lideranças ligadas diretamente a movimentos sociais, pela facilidade de seu uso e de acesso. Diz mais o Sérgio Amadeu: A rede mundial pode contribuir para um resultado mais democrático, independentemente da força política que se fortalece. Nos Estados Unidos pode ter impulsionado a campanha do progressista Barack Obama. Em Londres, pelo menos aparentemente, influenciou a vitória do conservador Borin Johnson no início de maio. E depois ele passa a dar conta de algo que me toca muito e me preocupa: sabemos que o dever-ser jurídico depende do poder-ser. O Direito só se torna eficaz se tiver viabilidade de incidência na realidade. Por exemplo: imaginemos uma norma que diga que todos os seres humanos sejam obrigados a voar, ou proibidos de respirar. Essa não é uma norma jurídica. O dever-ser não se traduz no poder-ser. A realidade tem que ser contemplada pelo Direito como espaço de sua incidência possível. Então, esse comentador diz - e ouvi em outros também - ser impossível o Direito controlar com eficácia a comunicação por meio de computadores, porque o modo de fugir da proibição, de disfarçar, de recorrer até a sites internacionais é infinito. O Direito não tem como dar conta desse espaço chamado comunicação. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: No eleitoral, se declararmos isso, transformaremos isso em campo de ninguém? E o abuso de poder econômico, a igualdade de condições? Podemos proibir e punir. O que está na lei dizendo ser proibido temos de afirmar ser proibido. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Penso que a comparação com o processo eleitoral dos países anglo-saxões - Estados Unidos e Inglaterra - é imprópria. O SENHOR MINISTRO CAPUTO BASTOS: Porque o sistema jurídico é diferente. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Penso que uma simples observação serviria para esclarecer. Especialmente nos Estados Unidos, a exacerbação do poder econômico é regra nas eleições. Ganha quem tem mais dinheiro. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): Mas isso não invalida o raciocínio. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: O americano não tem nenhum pudor em exibir e aceitar a interferência do poder econômico. Entre nós, há restrições enormes em relação a isso. Veja a campanha do Barack Obama: o que a impulsionou foram as contribuições livres de milhões de pessoas. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): O comentarista entende que a Internet cumpriu um papel alavancador, propulsor da campanha dele. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Isso seria inviável no Brasil. O SENHOR MINISTRO CAPUTO BASTOS: O sistema eleitoral existe pela lei, a não ser que se declare inconstitucional o limite para doação. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): A Internet veio, quem sabe, para colocar a eficácia do Direito em xeque. É um espaço desafiador da eficácia controladora, sobretudo, das normas jurídicas. É por isso que comecei a minha fala dizendo que talvez seja a Internet o último refúgio da liberdade, interditado esse espaço à regulamentação estatal. No campo eleitoral, teríamos de baixar uma regulamentação tão minudente, tão especiosa, correndo seriíssimo risco da ineficácia pela incontrolabilidade do comportamento regular. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Puniremos quem não obedecer, que reflete o que sempre fizemos. Ninguém consegue controlar o abuso do poder econômico. Mas nem por isso declararemos que não mais o verificaremos. Quer dizer, controlaremos a Internet do mesmo jeito que controlamos o abuso do poder econômico: mediante representação, investigação etc. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): A legislação brasileira não proíbe o poder econômico. Proíbe o abuso. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Mesma coisa: a lei não proíbe o uso da Internet totalmente. Tenho até algumas divergências, mas alguma regulamentação há. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): Mas há um mínimo de eficácia. E como dizia Kelsen: \'\'[...] o mínimo de eficácia necessária ao Direito\'\'. O SENHOR MINISTRO ARI PARGENDLER (relator): Mas um mínimo de eficácia sempre haverá. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): Mas, na Internet, receio que não haja nem esse mínimo. O SENHOR MINISTRO ARI PARGENDLER (relator): Não. Porque aqui a fiscalização será muito grande. A fiscalização é do adversário político, será muito grande a eficácia. Zaffaroni disse algo muito interessante: que não desqualifica o Direito Penal. Mas o Direito Penal é seletivo. Quem sofre o Direito Penal é, basicamente, o pobre; e, por isso, renunciaremos à persecução criminal? A sociedade não pode viver assim. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): Estou dizendo que os problemas surgidos por efeito da comunicação via Internet serão resolvidos pelo Direito comum; não tem nada a ver com o Direito Eleitoral. Penso que é um espaço que não nos cabe ocupar. Já temos tanta coisa para regulamentar, controlar, acompanhar. Vamos enveredar agora pelo uso da Internet? O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Mas nem o que a lei diz, Ministro? Quando a lei expressa que eles têm as mesmas restrições da rádio e televisão, não decidiremos, respondendo a isso? O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): Penso que a lei ofende a Constituição. O SENHOR MINISTRO ARI PARGENDLER (relator): Hoje, acesso uma sessão de Tribunal, e não é só a do Supremo, pela Internet. É a tal web tv. Como vamos renunciar a ter uma disciplina desse campo só porque é da Internet? O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): Não é isso. Se for vencido nessa premissa, e ao que parece o serei, discutiremos cada uma das partes do brilhante voto do Ministro Ari Pargendler. Mas meu voto é categórico nesse sentido: deixemos de lado a Internet, deixemos os internautas em paz. Não é um campo de regulação estatal, ao menos, regulação de caráter eleitoral. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Tendo a acompanhar Vossa Excelência, mas com uma condição: creio que as restrições previstas na lei seriam um aviso; aplicam-se às mídias subsidiárias, ou melhor, às mídias que tenham a mesma natureza, mas hospedadas na Internet. Ou seja, se há uma proibição para o rádio e televisão e se determinada \'\'emissora\'\' de rádio e televisão está hospedada na Internet, a ela também se impõe a mesma restrição. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): É o § 3º do artigo 45 da Lei nº 9.504/97, que Vossa Excelência aplica, não é? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Exatamente. E penso que não precisaria mesmo dessa resolução, porque está implícito. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): Mas, somente nesse caso, aos sítios mantidos pelas empresas de comunicação social na Internet? O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: São várias consultas, não é? Este processo cuida de inúmeras provocações. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Não estaremos trazendo um problema para o Tribunal, que se resolveria no varejo dos processos que surgem a cada eleição? O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Mas, nessa fase, temos que fazer isso. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): É o típico espaço de auto-regulamentação, a Internet. O SENHOR MINISTRO ARI PARGENDLER (relator): Então vamos abrir a propaganda eleitoral, terminando com todas as reclamações aqui. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): Não, na Internet. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: A minha proposta é que resolvamos os casos. O SENHOR MINISTRO ARI PARGENDLER (relator): Não quero terminar com a propaganda; quero terminar com a proibição, porque se vale para isso, vale para qualquer um. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Ministro, a fase em que estamos - fase pré-eleitoral, as convenções estão começando agora, daqui a pouco teremos os registros etc. e depois a propaganda -, tendo em vista que o Tribunal tem sido provocado constantemente por essas dúvidas trazidas ao exame da Corte, penso ser muito importante respondermos. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Mas não de maneira tão esmiuçada. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Daí julga inconstitucional aqui administrativamente o § 3º. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): O Ministro Joaquim Barbosa faz uma proposta que me parece mediadora: aplicaríamos apenas o § 3º do art. 45. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Mas é isso que estou falando desde o início, quer dizer, tem que ver qual é o alcance desse artigo. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): O alcance é restrito. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: O alcance veremos caso a caso. O SENHOR MINISTRO ARI PARGENDLER (relator): A empresa de telecomunicações cria uma empresa que não é de telecomunicações e faz o que, como empresa de telecomunicações, pode fazer. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Ministro, olha só que coisa interessante: se dissermos que só as empresas de comunicação não podem fazer isso, e todo mundo pode, quer dizer que o legislador estará perseguindo as empresas de comunicação, então. Todo mundo pode, menos elas? O SENHOR MINISTRO CAPUTO BASTOS: Nesse caso seria inconstitucional pela não-isonomia. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): Então já é inconstitucional, porque é assim que diz a lei. O SENHOR MINISTRO CAPUTO BASTOS: Não, Ministro, esse termo \'\'telecomunicações de valor adicionado\'\' representa 200 empresas de telecomunicações. Esse é um termo jurídico da lei geral de telecomunicações. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Qualquer provedor de Internet é prestador de serviço de telecomunicação de valor adicionado. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): Então, se não é possível interpretar restritivamente o § 3º do artigo 45 da Lei nº 9.504/97, meu voto é no sentido de liberar geral o uso da Internet para fins eleitorais. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Senhor Presidente, o Ministro Caputo Bastos disse algo importante no segundo período: Art.14 [...] § 3º [...] e demais redes destinadas à prestação de serviços de telecomunicações de valor adicionado. Qualquer provedor de Internet é um prestador de serviço de telecomunicação de valor adicionado. Isso abrangeria todos, então, porque, qualquer um, para fazer uso da Internet, tem que usar um provedor. O SENHOR MINISTRO CAPUTO BASTOS: Esse é um termo específico da lei geral de telecomunicações. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): Já posso dizer que sou voto vencido, então vamos prosseguir na discussão. Democraticamente rendo-me ao pensar majoritário da Corte. Agora, passo a discutir cada uma das propostas que fazem parte do voto do Ministro Ari Pargendler. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Senhor Presidente, o meu voto não é pela liberação geral, é para deixar a coisa no estado em que está. A lei resolve. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: O seu voto é para não conhecer da consulta? Na verdade são várias consultas fundidas. O SENHOR MINISTRO CAPUTO BASTOS: Então deveríamos responder às consultas para dizer que a matéria não deve ser objeto de consulta, porque já está tudo respondido pela resolução e pela lei. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): O Ministro Joaquim Barbosa vota no sentido do não-conhecimento da consulta. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Não conhecer; a lei já resolve a questão. O SENHOR MINISTRO CAPUTO BASTOS: Então estamos fazendo interpretação autêntica da resolução? O SENHOR MINISTRO ARI PARGENDLER (relator): Exatamente. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): Tenho a impressão de que o voto do Ministro Joaquim Barbosa é no seguinte sentido - espero não estar errado, Ministro: que a consulta ostenta um caráter de minudência tal que demandará uma resposta tumultuadora do processo. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Com certeza. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): Então Vossa Excelência vota pelo não-conhecimento. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Voto pelo não-conhecimento. VOTO O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): Adiro ao voto de Vossa Excelência. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Podemos estar caindo numa armadilha ao responder essa consulta. VOTO (vencido) O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Eu conheço, Presidente. Não sou nenhum entusiasta de consulta, nunca fui. Mas acredito que esse caso tem um efeito muito importante, é uma matéria que está precisando ser esclarecida. VOTO O SENHOR MINISTRO FELIX FISCHER: Acompanho o voto do Ministro Joaquim Barbosa. VOTO O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): Eu também acompanho o voto do Ministro Joaquim Barbosa. VOTO O SENHOR MINISTRO CAPUTO BASTOS: Na realidade, Senhor Presidente, diferentemente do Ministro Marcelo Ribeiro, penso que responder a consulta sempre é bom. Pelo contrário, acredito que seja prática que deveríamos ampliar e que foi, de certa maneira, limitada, porque isso tem caráter de orientação, não só para os Tribunais Regionais Eleitorais, como para os juízes eleitorais e também para os próprios atores políticos. Agora, realmente me impressiona a ponderação que faz o Ministro Joaquim Barbosa com relação à armadilha, porque são muitos detalhes e detalhes técnicos. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Eu queria fazer uma ponderação ao Tribunal. Está todo mundo perplexo com o que pode, o que não pode e vamos dizer que não responderemos? O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Vamos dizer que já existam leis sobre o assunto. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Mas não existem, Ministro. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Existem. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: O que há aqui é só dizendo que aplica as disposições. Temos que dizer se isso aplica, se não aplica, se é a hipótese da lei. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Na eleição de 2006, houve problemas de monta com relação à Internet? O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): Não, não houve. O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Mas a vontade de usar agora parece estar bem maior, porque não tinha essa provocação toda. Dessa vez agora está havendo um movimento. Vossa Excelência mesmo citou vários artigos da imprensa. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Acredito que, em Direito, muitas vezes, a grande sabedoria é não decidir. O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (presidente): Perfeito. Excesso de regulamentação, muitas vezes, é contraproducente, retira do Direito aquele mínimo de eficácia de que falava Kelsen. O SENHOR MINISTRO CAPUTO BASTOS: Como eu estava concluindo, Senhor Presidente, o que realmente me impressiona, na ponderação do eminente Ministro Joaquim Barbosa, é que podemos estar criando uma armadilha ao entrarmos em tantos detalhes como esse numa questão que, a rigor, estamos julgando no último dia em que o Tribunal tradicionalmente admite a consulta. O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Ministro Caputo Bastos, pense Vossa Excelência: nesse Brasil imenso de tantos contrastes, não será nenhuma surpresa se tivermos uma boa quantidade de juízes eleitorais que não saibam nem o que é Internet. O SENHOR MINISTRO CAPUTO BASTOS: Por isso estou exatamente concluindo nesse sentido: embora eu tenha opinião no sentido de que essas consultas, que são importantes, sejam respondidas, neste caso concreto não conhecerei.

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