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Direito Penal - Provas Ilícitas - Busca e Apreensão sem Mandado Judicial
Acórdão Comentado - STF |
Item: Notícias
Data: 13/08/2008
Fonte:
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PROVA PENAL – BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º, LVI) – ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE – BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO – IMPOSSIBILIDADE – Qualificação jurídica desse espaço privado (quarto de hotel, desde que ocupado) como ‘casa’, para efeito da tutela constitucional da inviolabilidade domiciliar. Garantia que traduz limitação constitucional ao poder do Estado em tema de persecução penal, mesmo em sua fase pré-processual. Conceito de ‘casa’ para efeito da proteção constitucional (CF, art. 5º, XI, e CP, art. 150, § 4º, II). Amplitude dessa noção conceitual, que também compreende os aposentos de habitação coletiva (como, por exemplo, os quartos de hotel, pensão, motel e hospedaria, desde que ocupados): necessidade, em tal hipótese, de mandado judicial (CF, art. 5º, XI). Impossibilidade de utilização, pelo Ministério Público, de prova obtida com transgressão à garantia da inviolabilidade domiciliar. Prova ilícita. Inidoneidade jurídica. Recurso ordinário provido. Busca e apreensão em aposentos ocupados de habitação coletiva (como quartos de hotel). Subsunção desse espaço privado, desde que ocupado, ao conceito de ‘casa’. Conseqüente necessidade, em tal hipótese, de mandado judicial, ressalvadas as exceções previstas no próprio texto constitucional. Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF). Ilicitude da prova. Inadmissibilidade de sua produção em juízo (ou perante qualquer instância de poder). Inidoneidade jurídica da prova resultante da transgressão estatal ao regime constitucional dos direitos e garantias individuais. A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do due process of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do male captum, bene retentum. Doutrina. Precedentes. A questão da doutrina dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree): a questão da ilicitude por derivação. Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do due process of law e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e as prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos ‘frutos da árvore envenenada’) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal –, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. A questão da fonte autônoma de prova (an independent source) e a sua desvinculação causal da prova ilicitamente obtida. Doutrina. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência comparada (a experiência da Suprema Corte americana): casos ‘Silverthorne Lumber Co. v. United States (1920); Segura v. United States (1984); Nix v. Williams (1984); Murray v. United States (1988)’, v.g. (STF – ROHC 90.376/RJ – 2ª T. – Rel. Min. Celso de Mello – DJU 18.05.2007)
Comentário Jurídico:
Prova Penal – Ilicitude – Configuração
POR FERNANDO FAINZILBER
Advogado em São Paulo, Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie (Mackenzie/SP).
A questão em testilha envolve julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 90.376/RJ, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, que se insurge contra decisão do egrégio Tribunal Superior de Justiça em habeas corpus, tratando da temática das provas obtidas por meios ilícitos no processo penal.
DO V. ACÓRDÃO
No caso, o paciente foi preso pela Polícia Judiciária do Estado do Rio de Janeiro e julgado pelos crimes de falsificação de documento particular (“clonagem” de cartões de crédito) em concurso com estelionato. A principal prova da acusação eram os maquinários encontrados em quarto de hotel que o réu utilizava para a prática das atividades delituosas, sendo certo que, a partir desse ponto, outras tantas provas foram encontradas em decorrência da primeira. Contudo, a diligência policial foi efetuada sem fulcro em mandado judicial de busca e apreensão. Em primeira instância, foi absolvido o réu, pois o magistrado entendeu que a principal prova havia sido obtida por meio ilícito, violando a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio (CF, art. 5º, XI), porquanto o Código Penal, em seu art. 150, § 4º, inciso II, estende o conceito de “casa” aos aposentos ocupados de habitações coletivas. Entendeu ainda que as demais provas obtidas a partir dessa diligência ficaram impregnadas de ilicitude, segundo a teoria dos frutos da árvore envenenada. A sentença absolutória, contudo, foi reformada em sede de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, sob o argumento de que o aposento em que foram encontrados os maquinários não era utilizado pelo recorrente como casa, senão apenas um local para a prática do crime, não lhe assistindo a proteção constitucional. Outrossim, as demais provas obtidas a partir dessa diligência seriam também lícitas. O mesmo entendimento foi esposado pelo eg. Superior Tribunal de Justiça, ao indeferir a ordem de habeas corpus impetrada em favor do paciente.
Em sede de recurso ordinário, interposto em face do acórdão denegatório da ordem de habeas corpus, entendeu a Turma que a sentença absolutória exarada em primeiro grau de jurisdição estava correta, porquanto, embora não fosse o quarto de hotel a morada do paciente, estava este aposento ocupado, exatamente como dispõe o texto legal, devendo por isso gozar o paciente da proteção constitucional. Outrossim, aduziu o Ministro Relator que o banimento das provas ilícitas deve ser aplicado com rigor, porquanto abundam atualmente as diligências policiais sem a observância dos requisitos legais. Sob esses argumentos, foi provido o recurso ordinário por unanimidade, absolvendo-se o paciente nos termos da sentença de primeiro grau.
DA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL ÀS PROVAS ILÍCITAS
Dispõe a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LVI, verbis:
“LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.”
A Constituição Federal é taxativa acerca da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente. Contudo, compete-nos, neste momento, compreender qual a intenção do legislador constitucional no tocante a essa vedação, porquanto o texto constitucional não faz referência à expressão “provas ilícitas”, senão às “provas obtidas por meios ilícitos”. Resta patente nesse tocante que o que implica a ilicitude da prova é o meio pelo qual ela é obtida, ainda que ela faça parte daquele rol de provas constante do Código de Processo Penal em seus arts. 155 a 225. A ilicitude do meio pela qual a prova é obtida, por sua vez, decorre não apenas da inobservância dos requisitos legais inerentes a cada espécie de prova, senão de qualquer infração ou contrariedade a normas jurídicas que se pratiquem no decorrer da produção da prova. Neste tocante, é bom citar que resta ultrapassada a doutrina que diferencia entre provas ilícitas e ilegítimas, porquanto a Lei Maior trata da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, não diferenciando entre ofensas às normas de direito processual ou de direito material, embora para fins didáticos ainda se utilize tal diferenciação. Segundo essa doutrina, seriam provas ilícitas aquelas que contrariam o direito material, enquanto que ilegítimas aquelas que contrariem o direito processual.
Em verdade, o banimento das provas ilícitas em processo visa proteger a moralidade e a dignidade humana. É por esse motivo que não são admitidas aquelas provas obtidas com qualquer tipo de violência, própria ou imprópria. Tampouco se admitem aquelas obtidas com a devassa da intimidade, salvo previsão legal expressa, tal qual ocorre com o disposto na Lei nº 9.296/1996, que trata da interceptação telefônica, verbi gratia.
Faz a doutrina uma exceção ao princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas, entendimento já pacificado na jurisprudência pátria, no sentido de admitir-se a prova ilícita em benefício da defesa em processo penal, quando for a única prova possível, porquanto volta-se a proteger aquele bem de maior valor resguardado pela Constituição Federal, qual seja, a liberdade do indivíduo. Trata-se da aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, que devem orientar a interpretação da norma jurídica, e, neste caso, só encontram guarida jurisprudencial quando em favor do réu.
DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO
Não apenas as provas obtidas por meios ilícitos são proibidas em processo, senão todas aquelas que decorrem direita ou indiretamente delas. Tratamos do que se conhece por “teoria dos frutos da árvore envenenada” (fruit of the poisonous tree), surgida nos Estados Unidos da América em 1914 e conhecida por sua aplicação no famoso caso Silverthorne Lumber Co. v. United States (1920). No Brasil, conhecemos tal situação como ilicitude por derivação.
Quanto à ilicitude por derivação, compete-nos relembrar que se trata da transmissão ou da contaminação da ilicitude que macula a prova originária a todas aquelas que dela decorrerem e que com esta guardem relação de causalidade. Assim, por exemplo, restará afetada pela ilicitude por derivação a busca e apreensão de entorpecentes cuja localização foi conhecida em declarações obtidas mediante violência ou outro meio ilícito, ainda que a diligência de busca e apreensão tenha sido realizada conforme os ditames legais.
Bom notar-se que tal ilicitude apenas se verifica quando houver nexo de causalidade entre as provas. Contudo, se a prova foi obtida por meio de fonte autônoma, desvinculando-se da prova obtida ilicitamente, será esta nova prova lícita e aceita em processo.
Não se diga, contudo, que toda prova ilícita por derivação conduzirá à nulidade do processo. Importante distinguir as situações, porquanto, se o processo não foi fundado na prova ilícita, esta não o contaminará:
“STF. Direito constitucional e processual penal. Interceptação de comunicação telefônica: prova ilícita (art. 5º, incisos XII e LVI, da Constituição Federal). Não-contaminação das provas licitamente obtidas. Sentença condenatória. Fundamentação. Nulidade. 1. Havendo-se apoiado a sentença condenatória, confirmada pelo acórdão impugnado, em provas licitamente obtidas, ou seja, não contaminadas pela prova ilícita, consistente na interceptação de comunicação telefônica, não é o caso de se anular a condenação. 2. HC indeferido.” (JSTF 257/301)
Pergunta: e se a nova prova, obtida em decorrência da prova ilícita, pudesse ser obtida também de forma independente e autônoma, será esta aceita em processo? Trata-se de equívoco comum acreditar-se que esta prova será aceita, pois, ainda que possível sua obtenção lícita, in casu decorreu daquela prova anterior ilícita. A forma pela qual se chegou à prova é o que determina se esta estará maculada ou não com a ilicitude daquela prova ilícita antecedente. Assim, ainda que houvesse outros inúmeros meios lícitos para alcançar determinada evidência, se, no caso concreto, esta foi alcançada em decorrência da prova ilícita, resta impregnada de ilicitude e não mais poderá ser aceita.
DAS DILIGÊNCIAS POLICIAIS NA ATUALIDADE
O Brasil é um país que recentemente foi cenário de um regime de força. Embora nossa Constituição Federal complete logo mais seus vinte anos de promulgação e nos traga, principalmente em seu art. 5º, grande quantidade de dispositivos garantidores dos direitos e liberdades individuais, ainda encontramos na sociedade brasileira as cicatrizes daquelas feridas causadas pela ditadura militar. Inobstante tal fato, toda Constituição moderna tem o caráter garantidor, limitando e condicionando a atuação estatal, atando os órgãos públicos com o princípio da legalidade. Tal função garantidora, uma das mais importantes da Constituição Federal de 1988, tem sido violada paulatinamente por recentes atuações policiais, mormente no tocante às diligências realizadas pelas autoridades policiais e seus agentes.
A atuação policial é de extrema importância para a garantia e manutenção da ordem interna, para o cumprimento da lei e para a persecução penal, elementos essenciais para a paz social. Não é nossa finalidade criticar ou atacar os órgãos policiais, que desempenham um papel quase heróico no combate à criminalidade, senão apenas apontar alguns aspectos dessa atuação que, por excesso de esmero, beiram a ilegalidade.
Recentemente, o Jornal da Ordem dos Advogados do Brasil, secção de São Paulo, em seu nº 3191, veiculou uma reportagem interessantíssima e preocupante acerca das técnicas utilizadas pelos órgãos policiais para realizar interceptações telefônicas. Segundo tal matéria, existe um conhecido sistema chamado “Guardião”, que tem a capacidade de interceptar e gravar conversações em até três mil linhas telefônicas simultaneamente, “grampeando” não apenas aquela linha telefônica cuja interceptação foi autorizada judicialmente com fulcro na Lei nº 9.296/1996, senão todas aquelas linhas que efetuarem ligações para o número objeto de investigação, ainda que por engano! Outrossim, a interceptação telefônica, que, segundo a lei, deve ser medida ultima ratio, é, muitas vezes, utilizada como providência investigativa preliminar, violando frontalmente o texto legal. Tais questões ligadas à interceptação telefônica são apenas um exemplo de abuso dentre muitos outros que são perpetrados diariamente, como aquela avalanche de cumprimento de mandados de busca e apreensão em escritórios de advocacia de que se teve notícia no ano passado, por exemplo.
Tal sorte de ilegalidades, além de afrontar direitos e garantias individuais dos cidadãos, trazem outro problema grave para a sociedade brasileira: permitem a argüição de nulidades processuais e toda sorte de estratégias de defesa que culminam por absolver indevidamente criminosos que poderiam ter sido condenados e encarcerados. A autoridade policial, se por um lado precisa coletar o máximo de evidências dos crimes, antes que estes sejam atingidos pela prescrição, deve também realizar o trabalho investigativo de tal sorte que este não atinja sua própria finalidade. Ora, o criminoso, por mais repugnante e reprovável que seja sua conduta, goza de direitos constitucionalmente garantidos e que devem ser respeitados, porquanto visam também minimizar os erros judiciários, permitindo aos réus a plenitude de defesa. Resta, aos órgãos responsáveis pela persecutio criminis, a árdua tarefa de lograr uma condenação, trabalhando dentro dos limites legais.
Há na jurisprudência alguns casos expoentes de provas ilícitas, acerca dos quais ainda existem dúvidas e equívocos. Estudemos, pois, neste momento, os principais aspectos desses casos, a fim de esclarecer ao leitor tais questões.
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, GRAVAÇÃO POR UM DOS INTERLOCUTORES E ESCUTA AMBIENTAL
Não podemos confundir três expressões amplamente utilizadas, por vezes com o mesmo sentido, e que guardam importantes diferenças jurídicas entre si. Quando falamos em “interceptação telefônica”, tratamos de meio de prova em investigação e instrução criminal, disciplinada pela Lei nº 9.296/1996 e que abrange tanto a comunicação telefônica quanto a comunicação informática e telemática. A interceptação prescinde de três requisitos cumulativos, quais sejam, (a) a existência de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, (b) punida com pena não inferior à de detenção e (c) que seja medida ultima ratio, quando não haja outro meio de prova, porquanto exceções às liberdades individuais. Além disso, a interceptação deve ser autorizada judicialmente em decisão fundamentada, com prazo não superior a quinze dias, admitidas tantas renovações quantas necessárias, desde que comprovada a indispensabilidade da medida, devendo ainda ser conduzida sob segredo de justiça. A Lei nº 9.296/1996, em seu art. 10, ainda tipifica como crime punido com reclusão de dois a quatro anos, e multa, a interceptação sem autorização ou a quebra do segredo de justiça. Bom recordar que se admite a interceptação como prova para condenar outra pessoa que não o investigado original, quando a autoridade policial toma conhecimento de crime cometido por terceiro que se utiliza da linha telefônica objeto da medida. A interceptação, ainda, pode alcançar outros tipos de comunicações, como e-mail, MSN, Skype, ICQ, Yahoo Messenger e fac-símile, dentre outros, desde que presente a autorização judicial.
A gravação por um dos interlocutores, também conhecida como gravação clandestina unilateral, é o procedimento pelo qual um dos interlocutores grava a conversação, sem o conhecimento do outro. Acerca desse procedimento, que não demanda autorização judicial e nem configura crime ou ilícito de qualquer natureza, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal no sentido de ser prova ilícita para a acusação, admitindo-se sua utilização para a defesa ou naqueles casos de legítima defesa de direito ou estado de necessidade, quando há investida criminosa da parte adversa. Tal entendimento é dominante na doutrina e na jurisprudência pátrias, não se discutindo a licitude da prova assim obtida e nem a descaracterização de interceptação telefônica. Nesse sentido, temos:
“STF. Habeas corpus. Prova. Licitude. Gravação de telefonema por interlocutor. É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando o interlocutor grava diálogo com seqüestrador, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista. Ordem indeferida.” (HC 75.338-8/RJ, DJU 25.09.1998, p. 11)
A escuta ambiental, por sua vez, é procedimento investigativo previsto na Lei nº 9.034/1995 (Lei do Crime Organizado), em seu art. 2º, IV, que consiste na captação de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, livres no ambiente, desde que exista circunstanciada autorização judicial. Acerca da escuta ambiental e sua licitude como prova em processo penal, é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no seguinte sentido:
“STF. É admissível a utilização, como prova, de gravação de diálogo transcorrido em local público, quando não está em causa a proibição do art. 5º, XII, da CFR, principalmente se há nos autos elementos suficientes para embasar a condenação.” (RT 743/550)
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E PROVA PENAL
A Constituição Federal traz, insculpida em seu art. 5º, XI, a proteção à casa, considerada como “asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Por sua vez, o art. 150, § 4º, do Código Penal delimita aquilo que se entende por “casa”, englobando qualquer compartimento habitado, aposentos ocupados de habitações coletivas e o compartimento não aberto ao público onde alguém exerce profissão ou atividade.
A norma constitucional, ao passo em que protege o domicílio do indivíduo, estabelece casos em que o ingresso será lícito, ainda que contra a vontade do morador, quais sejam, o flagrante delito, o caso de desastre, a prestação de socorro e a autorização judicial, que torna lícito o ingresso e permanência no interior da casa do cidadão durante o dia. Há, na doutrina pátria, discussão acerca da abrangência do termo “dia”, entendendo uns que é o período entre 06h e 18h, e outros que é aquele período em que há luz natural.
Assim, toda diligência policial que se realize fora das exceções constitucionais produzirá provas ilícitas e inadmissíveis em juízo, como foi o caso do acórdão em comento. Importante ressaltar que, se o morador franquear a entrada à autoridade policial e seus agentes, afasta-se a ilicitude, ainda que durante a noite, conforme ampla jurisprudência.
CONCLUSÃO
O banimento constitucional das provas ilícitas é objeto de revolta de setores da sociedade. O cidadão que não possui conhecimento jurídico, levado apenas pelo senso comum e, não raro, pela indignação com os alarmantes índices de criminalidade no Brasil, no afã de que seja feita justiça com os criminosos, defende a adoção de toda sorte de procedimentos que conduzam a uma condenação. Esse sentimento nada incomum difunde-se pela sociedade civil e origina freqüentes manifestações na mídia, revelando o desejo inquisidor da sociedade brasileira, fatigada com a situação atual.
Com efeito, os criminosos gozam de garantias constitucionalmente protegidas e que devem ser observadas pelos órgãos responsáveis pela persecução penal. Não raro, essas garantias são violadas, dando azo a absolvições fruto da astúcia da defesa. Em verdade, o que revolta a sociedade não é a vedação à prova ilícita, senão as conseqüências de sua aplicação quando a autoridade policial e seus agentes e o Ministério Público utilizam tais provas.
O Estado Democrático de Direito não pode permitir que se utilize a persecução criminal como pretexto para a prática de outros ilícitos e abusos, sendo certo que o banimento de provas ilícitas e outras ferramentas de controle e limitação da atuação estatal devem ser aplicadas com o mais alto rigor pelo Poder Judiciário, pois se por um lado garantem direitos processuais aos criminosos, indivíduos de conduta reprovável que não respeitam direitos alheios, por outro asseguram a sociedade contra os arbítrios do Estado e seus agentes. Resta, portanto, em nossa opinião, acertadíssima a decisão em comento, muito embora dela decorra a liberdade de um criminoso.
Notas:
1 – Jornal do Advogado, a. XXXIII, n. 319, p. 16 e 17, jul. 2007.
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